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      • 劳动法定义
      • 如何判定不能胜任
      • 错误方法
      • 如何认定“不胜任工作”
      • 如何调岗
      • 培训怎么做
    • 末尾淘汰
      • 末位淘汰制是否合法？
      • 末位淘汰法律依据
    • 经济补偿
      • N 是什么？
      • 2N
      • 社平工资
    • 劳动仲裁
  • 纠纷案例
    • 工作能力不行
    • 绩效不达标
• 结束

法律

法律术语

【2023-11-13】脱口秀不是法外之地，罗翔调侃李诞，视频

劳动法

公司违法

公司常见违法行为，以下8种

• 1、上班迟到扣工资违法
• 2、工资压一个月再发违法
• 3、哪怕上一天班也要给工资，不给违法
• 4、公司末位淘汰制违法
• 5、旷工一天罚款三天违法
• 6、开除员工不给赔偿金违
• 7、强制加班不给加班费违法
• 8、不签劳动合同双倍赔偿，不双倍赔偿违法

解除合同

劳动合同终止与解除情形

图解

• 

经济补偿

• N：图中带颜色部分是用人单位支付经济补偿的情形。单位赔偿
• N+1：图中用人单位单方面解除情形中的非过失性解除的三种情形存在N+1的问题，而且+1不是一定要支付，只有在用人单位选择立即解除的情况下才要+1，如果用人单位提前三十日通知的，则不需要+1。其他情形都不存在+1的问题。
• 2N：图中所有用人单位解除或终止劳动合同的情形，只要在操作上有一个程序违反法律规定，造成违法解除或终止的，就是支付2N。
• 2N+1：违法解除已经被认定成违法了，支付2N已经是一种惩罚了，不存在再+1的问题。

劳动合同解除

解除情形

• 协商一致解除
  • 劳动者提出，并协商一致
  • 用人单位提出，并协商一致 —— 单位赔偿
• 劳动者单方面解除
  • 预告解除：
    • 提前30日以书面形式通知
    • 试用期提前3日通知
  • 即时解除 —— 单位赔偿
    • 1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的
    • 2、未及时足额支付劳动报酬的
    • 3、规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的
    • 4、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同,致使劳动合同无效的
    • 5、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利,致使劳动合同无效的
    • 6、违反法律、行政法规强制性规定,致使劳动合同无效的
    • 7、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的
    • 8、违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的
    • 9、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形
• 用人单位单方面解除
  • 过失性解除
    • 1、在试用期间被证明不符合录用条件的
    • 2、严重违反用人单位的规章制度的
    • 3、严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的
    • 4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的
    • 5、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的
    • 6、被依法追究刑事责任的
  • 非过失性解除
    • 1、劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的
    • 2、劳动者不能胜任工作, 经过培训或者调整工作岗位, 仍不能胜任工作的
    • 3、劳动合同订立时,所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的
  • 经济性裁员
    • 1、依照企业破产法规定进行重整的
    • 2、生产经营发生严重困难的
    • 3、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的
    • 4、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的

《劳动法》规定，用人单位可以跟公司单方面解除劳动合同的主要情行为：

• 1、无过错性辞退
• 2、过错性辞退

1、无过错性辞退：

主要指《劳动合同法》第四十条规定的几种情形：

有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

• 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
• 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
• 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

这种情况属于劳动者无过错，单位解除劳动合同（辞退）。

此种情况下，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位需要向劳动者支付经济补偿。

2、过错性辞退

主要指《劳动合同法》第三十九条规定的情形：

• 在试用期间被证明不符合录用条件的；
• 严重违反用人单位的规章制度的；
• 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
• 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
• 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
• 被依法追究刑事责任的。

上述情况下，用人单位可以将劳动者辞退，不用支付任何经济补偿或者赔偿。

劳动合同终止

合同终止情形

• (1) 劳动合同期满
  • 固定期限合同期满的
    • 1、用人单位维持或提高待遇,劳动者不同意续订的
    • 2、用人单位不同意续订的
    • 3、用人单位降低条件续订,劳动者不同意续订的
  • 以完成一定工作任务为期限的劳动合同,工作任务完成的
• (2) 劳动者主体资格消灭
  • 1、开始依法享受基本养老保险待遇的
  • 2、达到法定退休年龄的
  • 3、劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的
• (3) 用人单位主体资格消灭
  • 1、被吊销营业执照、责令关闭、撤销
  • 2、用人单位决定提前解散的
  • 3、因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同不能继续履行的
• 自用工之日起超过一个月不满一年,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同,用人单位书面通知劳动者终止劳动关系的

不能胜任工作

劳动者第一次不胜任工作后即解除劳动合同，违法，应支付赔偿金。

简言之

员工一次未通过绩效考核，用人单位并不能直接以不胜任为由解雇员工。

法律要求用人单位应通过提供培训机会或调整工作岗位的方式，尝试解决员工不胜任的问题。

【2023-8-31】重要提醒：以“不能胜任工作”为由辞退员工，这7种做法千万别用

劳动法定义

员工“不能胜任工作”的定义，是HR避免解雇员工法律风险的前提。

1994年，劳动部办公厅关于印发《关于〈劳动法〉若干条文的说明》的通知（劳办发【1994】289号）第26条，对“不能胜任工作”进行了定义：

• 本条第（二）项中的“不能胜任工作”，指不能按要求完成劳动合同中约定任务或者同工种，同岗位人员的工作量。
• 用人单位不得故意提高定额标准，使员工无法完成。

《劳动合同法》第40条规定

劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。

如何判定不能胜任

不能胜任工作是领导的评价吗？

用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同，要经过四个阶段：

• 1、员工不能胜任工作；
• 2、培训或调岗；
• 3、再次不能胜任；
• 4、解除劳动合同。

用人单位在这4个阶段均承担举证责任，任何1个步骤的缺失或相关证据的不足, 均可能导致用人单位被认定为违法解除。

因此, 以不能胜任工作为由，解除劳动合同的司法认定标准严苛，用人单位构成违法解除的可能性较大、败诉率较高。

错误方法

这7种方法千万别用

• No.1 无法证明员工不能胜任工作
  • 用人单位无法证明的情形归纳起来主要包括：用人单位提供的证据薄弱且无法证明员工的工作内容、无法提供绩效考核或提出的制度欠缺合理性。
• No.2 未履行调岗或者培训义务
  • 用人单位表现为未履行调岗或者培训程序，或者是提供的培训的内容不是针对员工待改进事项的专项培训，而是适用于所有员工的常规培训、上岗培训，或者是培训的方式不符合法律要求，比如仅通过电子邮件方式告知员工工作方式等。
• No.3 未设定工作目标或设定不合理
  • 在某案例中，对于工作人员，如果用人单位设定的目标员工根本无法完成，该结果不可归责于员工，故不能作为证明员工不胜任工作的依据。
• No.4 设定的考核指标不合理
  • 这里的考核指标主要是指员工的绩效考核目标，同时也包括在进行绩效改进计划过程中，用人单位设定的考核指标。
• No.5 在调岗未履行协商程序
  • 《劳动合同法》虽然赋予用人单位在此情形下的单方调岗权，但并不意味用人单位仅需履行单方通知义务，从合理的角度，用人单位应与员工充分协商沟通，听取员工的意见。
• No.6 解雇了“受特殊保护”员工
  • 《劳动合同法》明确规定，对于符合第42条情形的员工不得以不胜任工作为由解除劳动合同，即便证据充分也无法行使解除权。
• No.7 考核周期不具合理性
  • 公司在员工转岗后，未及时对其转岗后的表现进行考核，后期仍以员工转岗后仍不胜任工作为由将其解雇，缺乏合理性。

如何认定“不胜任工作”

HR合法解雇不胜任员工，一定要遵循以下基本流程。

不胜任工作的认定结论，需要以下几个方面的支持：

• No.1 公司的规章制度规定
  • 公司在规章制度中，应当对不胜任工作这一个模糊性的法律概念，基于自己公司的实际情况，作出细致性地表述，要具体罗列出哪些行为属于不胜任工作的工作表现。
• No.2 对员工的考核结论
  • 需要有对员工的考核结论作为依据。而且这一考核结论需要向员工进行告知方可。
• No.3 员工工作表现的具体罗列
  • 需要从员工的工作表现中进行具体体现。所以公司要对员工的工作表现作一个概括性的表述，这一表述要体现出员工的哪些行为，使公司认为不能胜任工作。
  • 这些工作表现无需员工认可，但是公司应当进行总结，以求在后期仲裁或者沟通的过程中，使公司认为员工的不胜任工作这一结论，能够有足够的实际表现支持。
• No.4 员工的主管表述
  • 这虽然不能算作一份强有力的证据，却可以影响中立者对员工工作表现的判断。
• No.5 客户的投诉记录
  • 员工工作不能胜任工作时，一般情况下，也会受到客户的投诉。对于这些投诉记录，公司需要保存完整，以备之后作为证据使用，且证明力和采信度都较高。

如何调岗

调岗需要注意哪些细节？

HR 在调岗过程中需要注意很多细节问题，因为一旦单方实施调岗，往往会引发劳动争议，法院判公司调岗违法的案件很多。

• 首先，得证明劳动者不能胜任工作，这是用人单位调岗的前提条件。
  • 当然不能胜任工作的判断可能并不限于工作定额，还可能涉及到团队合作、工作态度等等方面，这里需用人单位事先依法制定考核制度，明确考核指标，对劳动者的工作表现进行全面的考核，得出不能胜任工作的结论。
• ‍其次，当确定了劳动者不能胜任工作的结论后，需向劳动者发出书面通知。
  • 书‍面通知中告知劳动者因不‍能胜任工作，公司决定调整其工作岗‍位，从原工作岗位调整至某某工作岗位，调岗通知需送达劳动者，由劳动者签收。
  • 当然，在实务中，这种书面通知并不限于固定的格式，公司制作的《工作岗位异动表》、《调动通知单》也属书面方式，员工在表单上签名也没问题。
• 最后，经过调岗后，仍不能胜任工作的，此时，企业解除劳动合同才是合法的。

试用期内，如果员工被证明不符合录用条件，公司可以不经过调岗，解除合同。

培训怎么做

另外，用人单位也可以选择安排员工接受培训。

如果条件允许的话，建议用人单位为员工提供能够真正帮助员工提高其技能和工作水平的专门的职业培训。

在这方面，从举证角度出发，用人单位应注意收集和保管所有和培训有关的材料，比如培训费的支付凭证、员工参加培训的出勤记录以及经员工签署的培训小结等。

总的来说，很难说培训和调岗哪种方式更好，选择何种方式取决于各方面因素，包括员工的能力差距，培训成本以及是否存在可供调配的其他合适的岗位。

安排培训或调岗之后，用人单位需要进一步重新评估员工是否胜任目前岗位（培训的情况下）或新岗位（调岗的情况下）。

如果员工被证明仍无法胜任，用人单位就有权推进解雇流程。

注意，完善考核制度注意收集员工工作的相关材料。比如与领导之间沟通邮件、工作失误的相关证据；员工提交的相关工作改进计划等。

绩效考核结果尽量要让员工签字确认。在实际操作中，绩效考核结果很难被司法机关采用，主要是因为缺乏员工确认证明。

如果员工拒绝在绩效考核结果上签字确认，可以采用公告的模式通知员工，通知相关员工有异议在三个工作日之内提交申辩，逾期不提交的则视为对考核结果的确认。

末尾淘汰

末位淘汰制是否合法？

“末位淘汰制”作为一种绩效考核制度，是指用人单位根据本单位的工作目标，在一定期限内按照制定的考核体系对员工进行考核，并依据考核结果淘汰得分靠后的员工。

这一制度源于美国通用电气公司杰克·韦尔奇，也叫10%淘汰率法则，在我国，华为、阿里巴巴等知名企业都在使用。

近年来，我国一些企业将“末位淘汰制”纳入企业规章制度或者劳动合同中，根据考核结果，定期将业绩居于末位的劳动者调岗、调薪或解除劳动合同。

末位淘汰法律依据

末位淘汰制作为用人单位的规章制度，并非意味着：用人单位对业绩考核结果居于末位（或靠后）的劳动者可以单方面予以辞退。

实践中，用人单位根据末位淘汰制辞退劳动者的依据主要有两种情形：

• 依据根据《劳动合同法》第39条的规定认为劳动者严重违反用人单位的规章制度；
• 根据《劳动合同法》第40条规定认为劳动者不能胜任工作。

所谓严重违反用人单位的规章制度，是指劳动者明知（包括应当知道）规章制度的规定，但因为故意或者重大过失而实施了严重违反规章制度的行为。

业绩考核居于末位这是一种客观事实，并非劳动者的主观心态。只要有考核，就必然存在排名先后，即使所有的劳动者都尽职尽责拼尽全力工作，也必然有人考核居于末位，这是任何用人单位都无法避免的客观事实。

因此，业绩考核居于末位，不意味着严重违反用人单位的规章制度，用人单位不能以此为据单方面辞退劳动者（但存在故意或重大过失情形除外）。

那劳动者业绩考核居于末位，是否构成不能胜任工作？

正如前文所述，劳动者业绩考核居于末位，这是任何用人单位都无法避免的客观事实。劳动者业绩考核居于末位，可能是其不能胜任工作，也可能是能够胜任工作，只是因为考核制度的存在而导致其处于末位。

即使劳动者不能胜任工作，用人单位也不能据此直接予以辞退，而是应当对劳动者进行培训或者调整其工作岗位，劳动者仍不能胜任工作的，用人单位才可予以辞退。

因此，劳动者业绩考核居于末位，并不意味着不能胜任工作，用人单位更不能以此为由直接单方面辞退劳动者。

综上所述，用人单位不能根据末位淘汰制单方面辞退劳动者，否则企业将构成违法解除劳动合同，劳动者有权要求用人单位支付经济赔偿金或要求继续履行劳动合同。

经济补偿

【2024-9-1】 N、N+1、2N、2N+1，只要一张图就够

问题

• “经济补偿的N是什么？”
• “没提前通知员工解除劳动合同，是不是都要支付N+1？”
• “违法解除劳动合同，是不是要支付2N？”
• “没有提前通知的违法解除，是不是要支付2N+1？”

解除劳动关系后，有且仅有4种可能的法律后果，即用人单位：

• （1）无需赔偿或补偿
• （2）支付N（经济补偿金）
• （3）支付N+1（经济补偿金+代通知金）
• （4）支付2N（赔偿金）

经常有人咨询这样的问题，N、N+1、2N、2N+1，傻傻分不清。

• N: 经济补偿
  • 公司选择与员工协商, 30天后离职，赔偿N就足够了。
  • 经济性裁员、劳动合同期满、劳动者开始领养老金等情形适用N的赔偿标准
• N+1: “经济补偿+待通知金”
  • 公司与员工协商一致之后，让员工立即离职的，所以用1个月工资来代替提前30天通知，即代通知金。
• 2N: 赔偿金（双倍经济补偿）
  • 前提是认定企业解除劳动合同违法，往往需要员工申请劳动仲裁进行主张
• 没有 2N+1 表述。

N 是什么？

经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。

• 六个月以上不满一年的，按一年计算；
• 不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

所以，经济补偿有两个计算维度，一个是月工资，一个是工作年限。

• 月工资: 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。这里的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。
• 工作年限: 劳动者在本单位的工作时长，计算时就表示为N，工作每满一年计算为一个N；
  • 工作六个月以上不满一年计算为一个N；
  • 工作不满六个月计算为半个N。

2N

大部分离职形式，正常情况下的经济补偿为N或者N+1。

只有当用人单位与劳动者违法解除/终止劳动合同时，才适用于2N赔偿标准。

比如

• 开除三期女员工（实际赔偿可能不止2N）
• 在本单位产生工伤且仍在医疗期的员工等等。

如果公司没有任何合法理由，就可以认定属于违法解除劳动合同情形，应该支付2N赔偿金。

社平工资

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。

“双封顶调整”

• 基数按照职工上年度月平均工资三倍调整
• 支付年限不超过12年。

劳动仲裁

北京海淀仲裁

• 预约地址

纠纷案例

【2024-7-23】比劳动仲裁更快的渠道

• 1️⃣ 人社局劳动稽查科，12333，未足额缴纳社保有处罚，
• 2️⃣ 行政部门，12333，
• 3️⃣ 税务机关投诉，12366，偷税漏税，银行流水，截图

工作能力不行

【2024-8-27】公司说你工作能力不行，白送2N，教你怎么接稳

公司领导找你谈话一开口就批评你，说你工作能力不行，还要你主动去辞职，怎么应对这种情况呢？

• 首先，千万别在这个时候去做过多地解释，你和公司已经处于利益对立面了，抱怨和诉苦解决不了任何问题，他们根本不会听你的。
  • 法律讲究谁主张谁举证。如果公司说你工作能力不行、不胜任岗位，那就必须由他们必须提供证据。
• 接下来，你就满面笑容，语气平和地发问，同时打开收机悄悄地录音：
  • 请问你们有什么证据证明我不能胜任工作？
  • 公司有没有明确的的考核制度？
  • 如果没有考核的具体标准，我觉得你们是在凭个人主观判断，本人不认可。
  • 而且，工作能力的标准是怎么制定的？
  • 有经过民主程序和全员公示吗？
  • 考核的标准是否合理、量化？
• 我不记得公司曾经告知过我这些。如果这些程序和标准都没有，我完全有理由相信：这纯粹是领导个人的主观判断的评价，我完全不认可。

我在公司做的时间不是几天几个月了，之前公司发的工资已经证明了我的工作能力，我完全胜任这份工作。如果公司突然认为我能力不行，不胜任岗位，要解雇我，那就请公司出具盖章的劳动关系解除通知书、并且按照劳动法规支付经济补偿！

不能只是嘴上说，还要把这些内容写成书面异议文件，准确回应，并作为证据。

不要抱有侥幸心理或顾忌面子，公司开始施加压力了，如果不采取行动的话，他们更会拿捏你这只软柿子。

• 如果你被评低绩效，要第一时间提出申诉。
• 超过1个月就视为法律层面的认可，接下来可能会还面临培训、出差、调岗或降薪的情况。别急着签培训协议，仔细看清楚上面有没有隐含的“你承认自己不能胜任工作”的字眼。签了这个协议，就等于默认了，以后维权就更麻烦。

公司用这些小伎俩就是逼你离开，你在单位肯定是呆不下去了，走是迟早的是事情。现在的重点是怎么才能维护自己合法权益，尽快收集证据，为后期的谈判和仲裁做准备。

绩效不达标

【2022-11-15】因绩效不达标被辞退，员工能拿到补偿吗

结束